探寻“性药”管控之方
近年来，随着人们观念的开放，成人用品商店在街头巷尾随处可见。特别是在最近的一两年，用雨后春笋来形容这类店铺涌现的速度一点也不为过。成人用品店的增多，的确满足了不少人的需求，但春药、催情药等“性药”的泛滥，却给社会治安以及人们的身心健康带来了危害。这类“性药”能否确定为“三无”产品，对其如何依法定性？又该怎样监管？下面笔者对此做一分析探讨。
性质：“三非”产品
据笔者了解，成人用品店里的“性药”大多来自保健品批发市场，这些“药”包装上一般都未标注成分，产地、生产批号也含混不清、似是而非，其中一些甚至没有生产厂家。而与此形成鲜明对比的是，其外包装上的药效说明却详尽而刺激，还标出用法用量；有的包装标识还是英文和日文，没有一个汉字。对此，有执法人员将其定性为“三无”产品。从一定程度上讲这样定性有一定道理，但“三无”产品不是一个严谨的法律概念，只是一个比较通俗的代名词。一般是指无生产日期、无质量合格证(或生产许可证)以及无生产厂家名称；也有的解释为：无生产厂名、无生产厂址、无生产卫生许可证编码。根据《产品质量法》规定，合格产品必须有中文厂名、厂址，电话、许可证号、产品标志、生产日期，中文产品说明书，如有必要时还需要有限定性或提示性说明等等，凡是缺少的均视为不合格产品。上述要求缺少其中之一，通常可视为“三无”产品。
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执法要依“法”。一个非法定概念，既不利于监管，也没有足够的震慑力，更不符合职责法定、依法行政原则。那么，“性药”究竟是何属性？笔者认为，“性药”属于“三非”产品，即非食品、非药品、非保健食品。对此，不妨从概念上分析，食品——指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品(详见《食品安全法》第九十九条)；药品——指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等(详见《药品管理法》第一百零二条)。保健食品——指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品，即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品(详见《保健食品注册管理办法(试行)》)。从这三个概念来看，“性药”都难以对号入座；或者说诸如春药、催情药等“性药”，尽管销售者声称它对人体能产生一定作用，是所谓的药品，但它们却不符合药品特别是进口药品的相关规定；如果说是食品，它们的成分不明甚至含有麻醉剂；如称其为保健食品，既与概念不符，国家局又从未开展过类似产品的注册业务。因此，称其为“三非”产品并不为过。
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定性：不符合法定要求产品
那么，对此类“性药”该如何定性呢？首先来看《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》(以下简称《特别规定》)第二条规定：“本规定所称产品除食品外，还包括食用农产品、药品等与人体健康和生命安全有关的产品。对产品安全监督管理，法律有规定的，适用法律规定；法律没有规定或者规定不明确的，适用本规定。”该条第一款明确了《特别规定》的适用对象，“性药”作为“与人体健康和生命安全有关的产品”在这里找到了归属。再看该条第二款，确定了适用原则，“性药”作为“三非”产品且不适用于《食品安全法》、《药品管理法》和保健食品相关规定，符合该条规定的适用范围。
最后来看《特别规定》第三条规定：“生产经营者应当对其生产、销售的产品安全负责，不得生产、销售不符合法定要求的产品。依照法律、行政法规规定生产、销售产品需要取得许可证照或者需要经过认证的，应当按照法定条件、要求从事生产经营活动。不按照法定条件、要求从事生产经营活动或者生产、销售不符合法定要求产品的，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责，没收违法所得、产品和用于违法生产的工具、设备、原材料等物品，货值金额不足5000元的，并处5万元罚款；货值金额5000元以上不足1万元的，并处10万元罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下的罚款；造成严重后果的，由原发证部门吊销许可证照；构成非法经营罪或者生产、销售伪劣商品罪等犯罪的，依法追究刑事责任”。该条第一款从法规上确定了生产经营者对非法产品的主体责任。第二款则明确提出了“不符合法定要求产品”这一法定概念，同时明确了监管部门和查处依据。“性药”作为未经合法注册的产品，完全可以定义为“不符合法定要求产品”。何况，即使通过走私进口的其他国家认可的产品，因未经合法渠道，在我国也应按照“不符合法定要求产品”进行处理。
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对策：联手共治
“性药”作为“不符合法定要求产品”，已成为市场久治不愈的疑难杂症。从根本上讲，此类“三非”产品的生产、经营活动都是非法的，是法律法规所禁止的。但在具体监管特别是在监督检查、稽查办案上，执法人员应区别不同情形，依法依规处理。
根据《特别规定》第三条第二款规定，生产、销售不符合法定要求产品的，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责进行查处。照此规定，“性药”发生在生产、流通领域分别由质检、工商部门按照《产品质量法》等规定查处；数量巨大、性质严重、涉嫌毒品的，应由公安部门立案查处；涉嫌色情宣传违反了《广告法》相关规定的，应由工商部门查处；发生消费纠纷，则应依据《消费者权益保护法》进行处理。那么，在保健食品市场内发生的销售“性药”等行为，应由哪个部门监管呢？
笔者认为，应以经营业户的营业执照为主要区别标准，有前置条件的综合考量。一是持有《食品流通许可证》和营业执照的经营户销售“性药”类产品的，应由工商部门查处。二是药品批发、零售企业销售“性药”类产品的，由食品药品监管部门依据《特别规定》第三条第二款规定进行处罚。处罚的主要理由有三：监管职权法定；适用法规、法条均有依据；负有日常监督检查职责和发现案源的便利条件。三是经营范围仅限于保健食品的经营户销售“性药”类产品，目前可由食品药品监管部门依据《特别规定》第三条第二款规定进行处罚，如果保健食品监督管理条例出台后，国务院对于保健食品经营环节明确了新的监管部门，则从其新规定。四是成人用品店取得《医疗器械经营许可证》的，由食品药品监管部门依据《特别规定》第三条第二款规定进行处罚，单纯的成人用品店属于普通商家，具体监管由相应的管理部门负责(笔者认为工商部门管理最为适宜)。同时，执法人员还应结合具体品种区别对待。如冒用保健食品标志的，由食品药品监管部门负责查处。当然，作为市场开办者、管理者、柜台出租者依法也应负有相应的管理责任。, 百拇医药(山东省济南市食品药品监管局 张智辉)
性质：“三非”产品
据笔者了解，成人用品店里的“性药”大多来自保健品批发市场，这些“药”包装上一般都未标注成分，产地、生产批号也含混不清、似是而非，其中一些甚至没有生产厂家。而与此形成鲜明对比的是，其外包装上的药效说明却详尽而刺激，还标出用法用量；有的包装标识还是英文和日文，没有一个汉字。对此，有执法人员将其定性为“三无”产品。从一定程度上讲这样定性有一定道理，但“三无”产品不是一个严谨的法律概念，只是一个比较通俗的代名词。一般是指无生产日期、无质量合格证(或生产许可证)以及无生产厂家名称；也有的解释为：无生产厂名、无生产厂址、无生产卫生许可证编码。根据《产品质量法》规定，合格产品必须有中文厂名、厂址，电话、许可证号、产品标志、生产日期，中文产品说明书，如有必要时还需要有限定性或提示性说明等等，凡是缺少的均视为不合格产品。上述要求缺少其中之一，通常可视为“三无”产品。
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执法要依“法”。一个非法定概念，既不利于监管，也没有足够的震慑力，更不符合职责法定、依法行政原则。那么，“性药”究竟是何属性？笔者认为，“性药”属于“三非”产品，即非食品、非药品、非保健食品。对此，不妨从概念上分析，食品——指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品(详见《食品安全法》第九十九条)；药品——指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等(详见《药品管理法》第一百零二条)。保健食品——指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品，即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品(详见《保健食品注册管理办法(试行)》)。从这三个概念来看，“性药”都难以对号入座；或者说诸如春药、催情药等“性药”，尽管销售者声称它对人体能产生一定作用，是所谓的药品，但它们却不符合药品特别是进口药品的相关规定；如果说是食品，它们的成分不明甚至含有麻醉剂；如称其为保健食品，既与概念不符，国家局又从未开展过类似产品的注册业务。因此，称其为“三非”产品并不为过。
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定性：不符合法定要求产品
那么，对此类“性药”该如何定性呢？首先来看《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》(以下简称《特别规定》)第二条规定：“本规定所称产品除食品外，还包括食用农产品、药品等与人体健康和生命安全有关的产品。对产品安全监督管理，法律有规定的，适用法律规定；法律没有规定或者规定不明确的，适用本规定。”该条第一款明确了《特别规定》的适用对象，“性药”作为“与人体健康和生命安全有关的产品”在这里找到了归属。再看该条第二款，确定了适用原则，“性药”作为“三非”产品且不适用于《食品安全法》、《药品管理法》和保健食品相关规定，符合该条规定的适用范围。
最后来看《特别规定》第三条规定：“生产经营者应当对其生产、销售的产品安全负责，不得生产、销售不符合法定要求的产品。依照法律、行政法规规定生产、销售产品需要取得许可证照或者需要经过认证的，应当按照法定条件、要求从事生产经营活动。不按照法定条件、要求从事生产经营活动或者生产、销售不符合法定要求产品的，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责，没收违法所得、产品和用于违法生产的工具、设备、原材料等物品，货值金额不足5000元的，并处5万元罚款；货值金额5000元以上不足1万元的，并处10万元罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下的罚款；造成严重后果的，由原发证部门吊销许可证照；构成非法经营罪或者生产、销售伪劣商品罪等犯罪的，依法追究刑事责任”。该条第一款从法规上确定了生产经营者对非法产品的主体责任。第二款则明确提出了“不符合法定要求产品”这一法定概念，同时明确了监管部门和查处依据。“性药”作为未经合法注册的产品，完全可以定义为“不符合法定要求产品”。何况，即使通过走私进口的其他国家认可的产品，因未经合法渠道，在我国也应按照“不符合法定要求产品”进行处理。
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对策：联手共治
“性药”作为“不符合法定要求产品”，已成为市场久治不愈的疑难杂症。从根本上讲，此类“三非”产品的生产、经营活动都是非法的，是法律法规所禁止的。但在具体监管特别是在监督检查、稽查办案上，执法人员应区别不同情形，依法依规处理。
根据《特别规定》第三条第二款规定，生产、销售不符合法定要求产品的，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责进行查处。照此规定，“性药”发生在生产、流通领域分别由质检、工商部门按照《产品质量法》等规定查处；数量巨大、性质严重、涉嫌毒品的，应由公安部门立案查处；涉嫌色情宣传违反了《广告法》相关规定的，应由工商部门查处；发生消费纠纷，则应依据《消费者权益保护法》进行处理。那么，在保健食品市场内发生的销售“性药”等行为，应由哪个部门监管呢？
笔者认为，应以经营业户的营业执照为主要区别标准，有前置条件的综合考量。一是持有《食品流通许可证》和营业执照的经营户销售“性药”类产品的，应由工商部门查处。二是药品批发、零售企业销售“性药”类产品的，由食品药品监管部门依据《特别规定》第三条第二款规定进行处罚。处罚的主要理由有三：监管职权法定；适用法规、法条均有依据；负有日常监督检查职责和发现案源的便利条件。三是经营范围仅限于保健食品的经营户销售“性药”类产品，目前可由食品药品监管部门依据《特别规定》第三条第二款规定进行处罚，如果保健食品监督管理条例出台后，国务院对于保健食品经营环节明确了新的监管部门，则从其新规定。四是成人用品店取得《医疗器械经营许可证》的，由食品药品监管部门依据《特别规定》第三条第二款规定进行处罚，单纯的成人用品店属于普通商家，具体监管由相应的管理部门负责(笔者认为工商部门管理最为适宜)。同时，执法人员还应结合具体品种区别对待。如冒用保健食品标志的，由食品药品监管部门负责查处。当然，作为市场开办者、管理者、柜台出租者依法也应负有相应的管理责任。, 百拇医药(山东省济南市食品药品监管局 张智辉)